Por
08/02/2019

Este estudo traça um esboço do problema da culpabilidade no Direito Penal, expondo e analisando as correntes doutrinárias que procuraram definir seu conceito e apresentar, nos limites que tal trabalho impõe, alguns critérios para sua correta e válida solução.



Introdução

Este estudo tem por objeto apresentar algumas das vicissitudes envolvendo o problema da culpabilidade, no que tange precipuamente ao seu conteúdo material, bem como a sua evolução na dogmática penal, expondo e analisando as correntes doutrinárias que procuraram definir seu conceito e apresentar, nos limites que tal trabalho impõe, alguns critérios para a correta e válida solução da problemática concernente ao conteúdo material da culpabilidade.

Hodiernamente convém tal estudo para uma real compreensão das íntimas relações existentes entre o Estado e a aplicação da pena. Para cada modelo de Estado, impõe-se um conceito de pena e, conseqüentemente, um determinado conceito de culpabilidade.

Desta forma, para que se legitime a aplicação da sanção penal, faz-se mister analisar de maneira crítica os fins da pena.

Os pressupostos teóricos fundamentais do Direito Penal recebem do contexto social que aparecem e se constituem o elemento vital que determina o conteúdo dos mesmos, segundo a concepção de cada época, pelas disciplinas filosóficas que moldaram o direito penal. Cada momento histórico, a cada mudança do espírito da época (zeitgeist), encerra uma idéia diferente de indivíduo e determinam, assim, os diferentes significados atribuídos à ação, à ilicitude, à culpabilidade, e, conseqüentemente, os conceitos de crime e de pena.

O Direito Penal sempre buscou uma fundamentação científica para legitimar a sua intervenção na esfera privada dos indivíduos. Este trabalho notável e incessante observa-se nos estudos desenvolvidos ao longo dos séculos, os quais refletem diversos sistemas, todos eles buscando aprimorar-se cada vez mais.

O princípio da culpabilidade no Direito Penal costuma ser definido em três dimensões. A culpabilidade como pressuposto da pena estatal que consiste na aplicação da pena ao autor de uma conduta típica e ilícita, para tanto, exige-se mais alguns requisitos, quais sejam, a consciência da ilicitude, a capacidade de culpabilidade e, por fim, a exigibilidade de conduta diversa. Percebe-se que tais requisitos constituem elementos do conceito dogmático de culpabilidade, de tal sorte que, a ausência de qualquer um deles, exonera o autor da aplicação da pena.

Temos ainda a culpabilidade como medida da pena, em que aquela não é considerada como o fundamento da pena em si, mas sim, um meio de impor limites à sanção estatal.

Por fim, a culpabilidade como instrumento para coibir a responsabilidade pelo resultado. Desse modo, o resultado produzido por uma conduta isenta de dolo ou culpa não deve ser considerado penalmente relevante, extirpando da dogmática penal, a responsabilidade objetiva.

Atualmente o dolo e a culpa estão contidos no tipo, mas há uma preocupação constante em fundamentar a pena na reprovação pela conduta e não pelo resultado.

Assim, justifica-se a aceitação do postulado que torna possível nosso objeto de investigação, na medida em que proporciona sentido ao problema nela tratado. Todo Direito Penal é um direito penal de culpa e esta constitui pressuposto e fundamento de toda pena e da sua medida.

Para que se torne viável uma concepção moderna do princípio da culpabilidade, temos que analisar sempre a liberdade do sujeito que age. A liberdade do autor de determinada conduta consiste no pressuposto comum a toda consideração material acerca do princípio da culpabilidade. Devido às vicissitudes que tal análise comporta, ensejam-se grandes dificuldades devido às contradições inerentes às concepções de liberdade.

Espera-se que a determinação do critério do problema aqui proposto resulte, antes que das possíveis vantagens que em geral assistam a certa concepção da culpabilidade, da necessidade de se superar as aporias imanentes em que parece incorrer.

Para FRAGOSO, a culpabilidade:

Consiste na reprovabilidade da conduta ilícita (típica e ilícita) de quem tem capacidade genérica de entender e querer (imputabilidade) e podia, nas circunstâncias em que o fato ocorreu, conhecer a sua ilicitude, sendo-lhe exigível comportamento que se ajuste ao Direito.[1]

Nas palavras de FRAGOSO podemos claramente visualizar a influência finalista de WELZEL que afirmava ser a essência da culpabilidade a reprovabilidade (elemento da teoria normativa pura da culpabilidade). Ainda incutido no conceito de Fragoso, que é o emergente da lei em vigor, podemos distinguir nitidamente os seguintes elementos: a imputabilidade, o dolo ou a culpa, a consciência da ilicitude e por fim, a exigência do comportamento conforme o Direito. Podemos também traçar um paralelo entre a teoria de ROXIN, qual seja, a idoneidade para destinatário de normas, às palavras de FRAGOSO, a capacidade genérica de entender a ilicitude da ação.

A definição corrente da culpabilidade consiste em juízo negativo sobre o autor de um fato declarado ilícito e típico pelo ordenamento jurídico.

Eis o que preceitua o Código Penal Alemão:

A pena requer a culpabilidade antes. A culpabilidade é reprovabilidade. Com o desvalor da culpabilidade se censura ao autor por não haver se comportado conforme o direito, não tendo se decidido por ele, quando podia se comportar conforme a ele, quando podia se decidir por ele. (Strafe setzt Schuld voraus. Schuld ist Vorwerfbarkeit. Mit dem Unwerturteil der Schuld wird dem Täter vorgeworfen, daß er sich nicht rechtmäßig verhalten, daß er sich für das Unrecht entschieden hat, obwohl er sich rechtmäßig verhalten, sich für das Recht hätte entscheiden können).[2]

Portanto, a culpabilidade visa censurar o indivíduo diante das suas características mais profundas de seu ser, quais sejam, liberdade econsciência.

Pretende-se assim, através do presente trabalho, expor o processo que culminou na atual concepção do princípio da culpabilidade, para uma melhor compreensão da matéria e dos problemas que a envolve.

Como bem assentado por GALVÃO[3], o problema da culpabilidade é uma matéria de extrema relevância para a moderna dogmática penal. Atualmente há uma crise envolvendo as diversas concepções da culpa no Direito Penal. Tal crise é conseqüência das dificuldades de conciliação entre os princípios de política criminal, condizentes com um Estado Democrático de Direito, e atender aos anseios sociais de prevenção da criminalidade, bem como à dignidade da pessoa humana.

O trabalho está estruturado em oito capítulos. Os primeiros quatro capítulos tratam da evolução do conceito de culpabilidade e abordam as correntes doutrinárias que buscaram ao longo do tempo explicar e conceituar a culpabilidade no âmbito jurídico-penal.

O primeiro capítulo apresenta um escorço histórico da culpabilidade, abordando a responsabilidade objetiva também conhecida como responsabilidade pelo resultado.

O segundo capítulo trata da teoria psicológica da culpabilidade com suas características causalistas e deterministas.

No terceiro capítulo é apresentada a teoria psicológico-normativa da culpabilidade, exibindo seus elementos fundamentais, dada a sua importância para o ordenamento penal pátrio devido ao fato de ser a doutrina recepcionada originalmente pelo Código Penal Brasileiro de 1940.

No quarto capítulo foi objeto de análise a teoria normativa pura da culpabilidade, baseada na teoria da ação finalista de Hans WELZEL. Por se tratar da teoria que passou a vigorar em nosso ordenamento penal após a reforma de nosso diploma repressivo ocorrida em 1984, procurou-se dar uma maior profundidade em sua análise, apresentando seus elementos constitutivos.

O quinto capítulo trata do livre-arbítrio no pensamento de Hans WELZEL, devido à sua importância dentro da teoria normativa pura da culpabilidade.

Nos capítulos seguintes, sexto e sétimo, são apresentadas respectivamente, as concepções funcionalistas de Claus ROXIN e de Günther JAKOBS.

Nas considerações finais serão apresentados alguns critérios para a necessária reconstrução do conceito de culpabilidade no direito penal moderno.

1 Delineamento histórico: responsabilidade pelo resultado

A evolução do princípio da culpabilidade na dogmática jurídico-penal, dos seus primórdios até a atual crise que este princípio basilar do direito penal vem enfrentando, acompanha a evolução de diversos institutos penais, tais como, a teoria da ação, a teoria do tipo e do injusto, é também conseqüência da polêmica envolvendo o conceito final e causal da ação, a sistemática dos elementos subjetivos do delito, a concepção diferenciadora do estado de necessidade e às teorias do erro de tipo e de proibição. Tais institutos também vieram a ser o cerne da questão envolvendo a legitimação da pena e sua devida adequação à culpabilidade.

Nos primórdios do Direito Penal, bastava fazer a prova do vínculo causal entre a conduta e o resultado lesivo de um determinado bem jurídico para haver a punição. Não se vislumbrava os aspectos subjetivos e psicológicos da ação ou da omissão. Com base apenas em uma mera relação causal o agente era punido. Infelizmente, A responsabilidade sem culpa, ou pelo resultado, ou objetiva, ainda é uma realidade nos dias de hoje. Podemos encontrar em códigos penais do mundo todo figuras incriminadoras em que resulta esquecida a culpabilidade.

Para KELSEN[4], o dever jurídico está relacionado ao conceito de responsabilidade jurídica. Assim, quando afirmamos que um indivíduo é juridicamente responsável por determinada conduta, significa que ele estará sujeito à sanção, caso sua conduta seja contrária ao mandamento da norma. No direito primitivo, a relação entre a conduta do agente e o resultado não possuía qualquer qualificação psicológica. Desse modo, saber se o agente previu ou pretendeu realizar o resultado era irrelevante. Se sua conduta ocasionou um efeito considerado nocivo pelo legislador, bastando uma conexão objetiva entre a ação e o resultado. Não é imprescindível haver qualquer relação entre o estado mental do sujeito e o efeito de sua conduta.

No direito primitivo, portanto, para imputar um resultado e, conseqüentemente, aplicar a sanção estatal, era suficiente apenas a constatação do nexo de causalidade entre a conduta do agente e o resultado ilícito. Assim operava a chamada responsabilidade pelo resultado, responsabilidade sem culpa, ou simplesmente, responsabilidade objetiva. Hodiernamente, na dogmática penal é cediço que este conceito de culpa pode levar a injustiças. Não é o caso de outros ramos da ciência jurídica, como por exemplo, àqueles que estudam a responsabilidade civil.

Nesta modalidade de responsabilidade sem culpa, não se levava em consideração a representação do agente, ou seja, se este agiu mediante um defeito volitivo ou cognitivo. Desse modo, o resultado ilícito era interpretado sob uma ótica objetiva, causalista, naturalista, despida de qualquer elemento axiológico, não sendo, relevante procurar na psique do agente, na mente do sujeito que age, se este ao realizar a ação agiu sob defeitos de ordem cognitiva ou de ordem volitiva.

Percebe-se nitidamente que neste ponto, a culpabilidade está evoluindo para finalmente, consolidar-se em reprovabilidade, isto é, passando a reprovar o sentido da conduta e não o seu resultado.

2 Teoria psicológica da culpabilidade

Na concepção psicológica da culpabilidade, cuja influência do naturalismo determinista/causalista é evidente, exigem-se duas condições para a imposição da pena: a relação objetiva de causa e efeito, ou seja, a ação ou omissão causadora de um resultado ilícito (imputação objetiva) e a relação psicológica que se manifesta pelo dolo ou pela culpa em sentido estrito. Essa causa deve provir de pessoa mentalmente desenvolvida e sã que esteja, portanto, apta a entender e querer. O resultado lesivo como uma modificação do mundo exterior deve ser fruto da vontade, ou do consentimento, ou ainda da falta de cuidado exigível razoavelmente do comum das pessoas. Tal concepção tinha a pretensão de abraçar todas as necessidades de se punir a um culpado e ainda de proteger um inocente da arbitrariedade estatal.

Esta teoria foi a dominante no século XIX e parte do século XX e teve como seu maior defensor Franz Von LIZT.

Como podemos inferir, LIZT simplificou o conceito de ação, reduzindo-o a um processo meramente causal, determinista, cuja origem se encontra na vontade do agente. Nesta linha de raciocínio, concluímos que para os adeptos da teoria psicológica da culpabilidade, esta se resume à relação subjetiva entre o autor e o fato (a mudança que a sua conduta produziu na natureza).

LIZT era um ferrenho adversário daqueles que acreditavam ser o livre-arbítrio o fundamento da culpabilidade. Tal posicionamento, a meu ver, pode ser explicado pelo fato de LIZT ser um pensador determinista.

O penalista Sebastian SOLER, adepto da teoria psicológica, em sua obra “Derecho Penal Argentino”, adverte:

O que na verdade caracteriza essa corrente consiste em exigir a real existência de certa ‘atitude subjetiva’ em face do fato que se sabe ilícito. Mais que psicológica, pois, poderia essa teoria ser chamada realista ou subjetivista, pois não consistem em considerar a culpabilidade como mera referência psíquica a um fato externo, despojado de toda valoração, mas a uma referência que leva à criminalidade da ação; esta qualidade é sempre o resultado de uma projeção valorativa que pressupõe a existência de normas ante as quais os fatos resultam ser ilícitos. Psiquicamente, a referência a um fato externo é, em si mesma, um fato valorativamente neutro, e certamente a culpabilidade não é constituída por esta referência. A forma como a subjetividade se refere a um fato externo é a mesma quando um caçador dispara contra um animal e quando dispara contra um homem acreditando ser este um animal. O erro não modifica a natureza psíquica da conduta, mas sim, sua natureza moral e jurídica. Um pensamento é um ato psíquico, seja ele verdadeiro ou não; a verdade não é algo psíquico. Tampouco o é a ilicitude. Por esta razão, a culpabilidade não pode ser explicada por uma instância extra psíquica.[5]

Assim, o dolo e a culpa formavam um todo único, haja vista que sob tal ótica, a culpabilidade não apresentava mais nenhum elemento essencial. Em um primeiro momento foi definida espécies de culpabilidade e em um momento posterior estas passam a ser seus elementos.

O cerne da concepção psicológica da culpa residia na diferenciação entre o fato descrito como crime, de caráter meramente objetivo dos elementos anímicos, de caráter subjetivo. Nesta concepção, consoante TOLEDO: “culpabilidade é uma ligação de natureza anímica, psíquica, entre o agente e o fato criminoso”. [6]

Nesse sentido, preleciona WELZEL:

A compreensão de que o elemento específico da culpabilidade consiste na reprovabilidade é resultado de um longo processo de evolução. Nos primórdios da moderna dogmática penal operou-se a separação entre os elementos “internos” e “externos”, “objetivos” e “subjetivos. Entretanto, todo fator externo, objetivo, estava ligado ao conceito de ilicitude, enquanto os elementos internos subjetivos estavam relacionados com a culpabilidade. Assim, a culpabilidade era tida como a relação psíquica entre o autor e o resultado. [7]

Esta concepção era coerente com a essência de um paradigma da teoria do delito que se fundava no critério objetivo/subjetivo.

2.1 Crítica à teoria psicológica da culpabilidade

A teoria psicológica foi gradualmente abandonada devido à necessidade de se estruturar o conceito de crime e ainda, diante dos problemas que tal teoria enfrentou ante os delitos omissivos, bem como a culpa inconsciente. Tal concepção ainda guardava certa compatibilidade com o modelo causalista.

Nesse diapasão, afirma MIRABETE:

Tal teoria, porém, não explica convenientemente a culpabilidade penal. Verificou-se que na culpa inconsciente (em que o sujeito não prevê o resultado) não há nenhuma ligação psíquica entre o autor e o resultado. Ademais, os atos humanos são penalmente relevantes apenas quando contrariam a norma penal. O dolo e a culpa, em si mesmos, que existem em todos os atos voluntários que causam um dano, não caracterizam a culpabilidade se a conduta não for considerada reprovável pela lei penal.[8]

Dessa forma, a teoria psicológica da culpabilidade deparou-se com diversas críticas. Outro problema enfrentado pela teoria em tela foi a sua incapacidade para resolver a questão da medida da culpa, ou seja, a sua gradualidade. Tal teoria não conseguia vislumbrar a existência de causas que viessem a diminuir ou mesmo aumentar a culpabilidade. Desse modo, as exculpantes, que afastam a culpabilidade do fato, não conseguiam ser satisfatoriamente explicadas. Pois apesar de haver o dolo na conduta do agente, e do nexo anímico entre o autor e o resultado, não há culpabilidade.

Nas hipóteses de menoridade penal e coação moral irresistível há uma relação psíquica de causalidade, porém, não há pena (reprovação).

Por fim, esclarece Damásio de JESUS:

O erro dessa doutrina consiste em reunir como espécies fenômenos completamente diferentes: dolo e culpa. Se o dolo é caracterizado pelo querer e a culpa pelo não querer, conceitos positivo e negativo, não podem ser espécies de um denominador comum, qual seja, a culpabilidade. Não se pode dizer que entre ambos o ponto de identidade seja a relação psíquica entre o autor e o resultado, uma vez que na culpa não há esse liame, salvo a culpa consciente. A culpa é exclusivamente normativa, baseada no juízo que o magistrado faz a respeito da possibilidade de antevisão do resultado. Ora, como é que um conceito normativo (culpa) e um conceito psíquico (dolo) podem ser espécies de um denominador comum? Diante disso, essa doutrina encontrou total fracasso.[9]

Percebe-se assim que o dolo e a culpa são conceitos jurídicos relacionados à posturas subjetivas do autor do fato.

3 Teoria psicológico-normativa da culpabilidade

Também conhecida simplesmente por teoria normativa, foi idealizada primordialmente por Reinhard FRANK e teve como mérito afastar o dolo e a culpa como espécies de culpabilidade para tornarem-se elementos desta.

Nesta teoria da culpabilidade, podemos vislumbrar, ainda que de forma incipiente, alguns elementos axiológicos, trazendo para o conceito de culpabilidade, critérios eticizantes de cunho retributivo.

FRANK, ao estudar o disposto no art. 54 do StGB (Código Penal Alemão), que versa sobre o instituto do estado de necessidade, inferiu que existem determinadas condutas em que, não obstante a presença do dolo, não podem ser consideradas culpáveis. Ante este raciocínio, conclui-se que a reprovabilidade da conduta ilícita é o elemento chave da culpabilidade. Desse modo, uma ação dolosa em que restaria inexigível uma conduta diversa, não pode ser considerada reprovável pelo ordenamento jurídico.

Nesse sentido, elucida FRANK:

Pois se o conceito de culpabilidade não abrange mais que a soma entre dolo e imprudência, e este incidindo na produção consciente e descuidada do resultado, é incompreensível como poderia ser excluída a culpabilidade no estado de necessidade. Pois também, o sujeito que age em estado de necessidade, tem plena consciência de seu ato. Negar o dolo neste caso é uma falácia lógica.[10]

Destarte, esta doutrina integrou os elementos dolo e culpa, anteriormente considerados separadamente como espécies de culpa, no próprio conceito de culpabilidade e teve como mérito a inclusão na estrutura da culpabilidade a noção da exigibilidade ou não de outra conduta, ou seja, a possibilidade de o agente reger a sua conduta conforme o Direito.

De acordo com BITENCOURT:

Nessa concepção, o dolo, que era puramente psicológico, passa ser também um dolo normativo, o dolus malus, constituído de vontade, previsão e consciência da ilicitude, os dois primeiros elementos psicológicos e o último normativo. Dessa forma, o dolo passa a constituir-se dos seguintes elementos: a) um elemento intencional, volitivo, a voluntariedade; b) um elemento intelectual, a previsão do fato; c) um elemento normativo, a consciência atual da ilicitude.[11]

Esta consciência a que se refere o autor não está na norma, mas sim na realidade fática do indivíduo. Desse modo, a teoria psicológico-normativa pretende valorar a relação de causalidade psíquica.

Vale consignar que tal perspectiva foi acolhida na Parte Geral do Código PenalBrasileiro de 1940 em seu artigo 42.

3.1 Crítica à teoria psicológico-normativa da culpabilidade

Apesar de a teoria psicológico-normativa ter representado um avanço significativo ante a doutrina psicológica, ela incorreu nos mesmos erros daquela. Um dos maiores equívocos da teoria em tela consistiu na permanência do dolo como elemento constitutivo da culpabilidade.

Assim entende MAURACH:

Se se diz que a culpabilidade é uma censura, faz-se um juízo de valoração em relação ao delinqüente. Em conseqüência, a culpabilidade é um fenômeno normativo.[12]

Dessa forma, não há como aceitar os preceitos formulados pela teoria psicológico-normativa, pois como adverte MIRABETE[13], o dolo não pode ser elemento do fato e elemento da culpabilidade pelo fato.

4 Teoria normativa pura da culpabilidade: a contribuição da doutrina finalista de Hans Welzel

Esta teoria foi recepcionada pela reforma da Parte Geral do Código PenalBrasileiro, ocorrida em 1984 e é a teoria vigente no ordenamento penal pátrio. WELZEL, ao propor a teoria finalista da ação, deslocou o dolo e a culpa para o tipo penal, desse modo, os elementos que formavam a culpabilidade, agora passam a integrar os elementos subjetivos do tipo.

Na doutrina finalista, o elemento volitivo da conduta consiste em um elemento meramente psíquico, correspondendo tal vontade ao dolo do agente. Assim, retira-se da culpabilidade qualquer elemento anímico, transformando a culpabilidade em um juízo de valor, em um juízo de reprovabilidade. Destarte, a culpabilidade passa a ter um caráter meramente normativo, despida de qualquer elemento psicológico.

Para WELZEL, a essência da culpabilidade reside no juízo de reprovabilidade:

A natureza da culpabilidade se deixa caracterizar, o mais acertadamente possível, pela palavra “reprovabilidade”. É a qualidade da ação ilícita que possibilita elaborar um juízo de censura pessoal ao autor (...). A culpabilidade é a reprovabilidade na formação da vontade. O autor poderia formar uma vontade de ação adequada à norma ao invés de uma vontade de ação ilícita. Conseqüentemente, toda culpabilidade é uma culpabilidade da vontade. Somente o que o homem faz voluntariamente pode ser reprovado com culpabilidade.[14]

Percebe-se claramente nas idéias de WELZEL certa similaridade com a escola neokantiana, pois o conceito de culpabilidade também possui caráter meramente normativo, consistindo em um juízo de reprovabilidade quando o agente deveria agira conforme o ordenamento jurídico.

Podemos inferir também que o autor já traçava alguns delineamentos do conteúdo material da culpabilidade ao afirmar que toda culpabilidade é uma culpabilidade da vontade.

WELZEL, por meio da doutrina finalista, extirpou os elementos causalistas/naturalistas da ação humana, possibilitando assim, a constatação de que a ação humana, não obstante seu conhecimento causal, pode prever as conseqüências de seus atos, dirigindo, teleologicamente, sua conduta de acordo com um plano previamente traçado.

A doutrina finalista de WELZEL engendrou a teoria normativa pura da culpabilidade e constituiu um enorme avanço na dogmática penal. No que tange à culpabilidade surge a possibilidade de se conhecer a ilicitude da conduta, no lugar do dolo e da culpa, estas, deslocadas da culpabilidade, para integrar os elementos subjetivos do tipo penal.

4.1 Elementos da culpabilidade normativa pura

4.1.1 Imputabilidade