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02/05/2018

Diversas pessoas jurídicas, de todos os Estados do Brasil, estão conseguindo na Justiça o afastamento da multa de 10% sobre o FGTS no caso de demissão sem justa causa. Isto porque os tribunais estão decidindo a favor do contribuinte e determinando a devolução dos valores recolhidos, aguardando apenas que o STF decida definitivamente acerca da matéria.

  • O ordenamento jurídico brasileiro sofre com dissoantes atos normativos que visam tão somente a arrecadação desenfreada. Uma dessas situações pode ser percebida ao recolher o FGTS sobre as demissões sem justa causa.

    Sabido que o FGTS - Fundo de Garantia por Tempo de Serviço é uma poupança aberta pela empresa em nome do trabalhador, onde todo mês o empregador deposita o percentual relativo a 8% do valor do salário que seu funcionário recebe. O Fundo foi criado para proteger o trabalhador demitido sem justa causa. O valor lá depositado pertence exclusivamente ao empregado, que pode, em algumas situações, utilizar dinheiro depositado em nome dele.

    Reza a CLT que, no caso de rescisão do contrato de trabalho por demissão involuntária sem justa causa, o empregado tem direito de receber, além das verbas rescisórias e saldo do FGTS, o valor de 40% sobre o valor depositado no FGTS a título de multa.

    Para o empregador, o montante aumenta, pois além do pagamento da multa de 40% sobre o FGTS, tem que recolher mais 10% sobre o saldo do FGTS para o governo.

    O percentual de 10% recolhido sobre o saldo do FGTS quando da despedida sem justa causa de qualquer empregado é caracterizado como contribuição social, uma espécie de tributo. Tal contribuição foi introduzida pela Lei Complementar 110/2001 com vistas a recompor os expurgos inflacionários do saldo das contas vinculadas ao FGTS, referentes aos planos econômicos Verão e Color I. A dita finalidade da contribuição pode ser comprovada de forma expressa na exposição de motivos do projeto da Lei Complementar n. 110/2001.

    Entretanto em 2012, a Caixa Econômica Federal reconheceu - através da emissão de um ofício (Ofício 38) - e informou que o saldo do Fundo já estava superavitário. Esse saldo positivo supõe que o adicional de 10% sobre o FGTS já pode ser extinto, pois o défict motivador da criação de tal contribuição já está sanado. Isto porque contribuições criadas de forma temporária pelo governo com fins específicos não podem mais ser cobradas se já tiveram o objetivo atendido.

    O Congresso Nacional inclusive aprovou sua extinção em julho de 2013, através do Projeto de Lei complementar nº 200/2012, contudo foi vetado sob o argumento de que a extinção da cobrança da contribuição social geraria um impacto por ano extremamente alto nas contas do FGTS, o que impactaria no Programa Minha Casa, Minha Vida, trazendo prejuizos aos próprios correntistas do FGTS e a todos outros cidadãos.

    Posteriormente, foi enviado à Câmara o PLP 328/13 transferindo para o programa habitacional todos os recursos arrecadados com a multa. A proposta ainda tramita nas comissões da Casa.

    O governo atual empenhado em estimular a economia brasileira a sair da crise, anunciou a redução dos famigerados 10% da multa do FGTS paga pelas empresas de forma gradual ao longo de 10 anos. O Executivo enviou a Câmara dos Deputados um projeto de Lei Complementar (PLP 340/17) dispondo que a alíquota da contuibuição será de 9% em 2018, com a redução de um ponto percentual a cada ano até sua extinção definitiva em 2027. Caso seja aprovado o PLP 340, o percentual pago aos trabalhadores (40% sobre o saldo) não sofrerá qualquer diminuição.

    Além do PLP do governo, tramita também na Casa um outro projeto de lei, apresentado pelo deputado Otavio Leite (PSDB-RJ), que acaba com o adicional pago pelos empregadores (PLP 332/13).

    Enaquanto isso, os tribunais pátrios têm emitidos precedentes favoráveis aos contribuintes. Tanto o é que a tese chegou novamente no STF. Em uma decisão anterior, a Suprema Corte tinha considerado constitucional o malssinado adicional. Entretanto, no momento, o julgamento recai sobre a inconstitucionalidade do prosseguimento da cobrança eis que a finalidade para a qual fora instituída já foi sanada. Além disso, está em questão a determinação do governo de que os recursos arrecadados a título da contribuição social em tela passem a ser depositados em favor do Tesouro Nacional, o que configura um desvio de finalidade da contribuição social.

    O tema, por ter repercussão geral, abrangerá todas as situações pendentes. Em se observando os últimos julgamentos, é grande a probabilidade de que o STF declare inconstitucional a cobrança dos 10% sobre o FGTS.

    Além deste tema, há duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs 5.050 e 5.051) que também pedem a extinção do artigo 1º da LC 110/2001. Os pedidos foram protocolados pela Confederação Nacional do Sistema Financeiro (Consif), Confederação Nacional das Empresas de Seguros Gerais, Previdência Privada e Vida, Saúde Suplementar e Capitalização (CNSeg) e pela Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo (CNC). Em ambas as ações, as entidades se utilizam do mesmo argumento: a finalidade da cobrança já foi atingida e por isso a lei passou a ser inconstitucional, e ainda, também apontam o desvio de finalidade da cobrança.

    A empresas que demitiram sem justa causa seus funcionários e recolheram 8% do salário do funcionário em conta do FGTS e ainda pagaram 50% sobre o valor depositado, podem ajuizar ações questionando a cobrança de mencionada contribuição desde já, reclamando a restituição dos valores já pagos nos últimos 60 meses, bem como que se abstenha de cobrá-la a partir de então. Também podem discutir em juízo o percentual de 10% sobre o FGTS aquelas empresas que estão na condição de reclamadas na Justiça do Trabalho quando houver a declaração que a demissão foi sem justa causa e o empregado tem direito ao FGTS e a empresa pagou os 50% sobre o valor depositado no Fundo na conta daquele empregado.

    Outrossim, urge ressaltar que todas as demais pessoas físicas ou jurídicas – entidades, sindicatos, clubes, associações – que são obrigadas a pagar os 10% podem usar dos mesmos expedientes para se defender da imposição irregular.

    Tudo sem sofrer sanção da União. Além disso, ad cautelam, podem requerer o depósito do valor que se entende indevido para que haja o rápido deferimento de medida antecipatória, vez que a decisão final pode demorar algum tempo ainda.

    Ademais, há empresas que ajuizaram ações questionando a cobrança do adicional e perderam. Até mesmo para essas há uma luz no fim do túntel, uma vez que podem ter a possibilidade de ajuizar ações rescisórias para recuperar o que recolheu indevidamente.

    Caso haja opção pelo ajuizamento da ação questionando a legalidade da contribuição, o autor da ação cuja decisão lhe foi favorável, receberá a devolução com juros e correção de todo valor recolhido nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.

    No caso das micro e pequenas empresas, o argumento ainda é mais concreto, eis que os encargos federais dessas empresas são os previstos no SIMPLES e neles não consta o adicional. Já há decisões nesse sentido.

    Diante do que se expos acima, os contribuintes que recolheram para o governo o percentual de 10% sobre o valor depositado no FGTS nos últimos cinco anos, podem esperar ou não a decisão do STF. Pode-se ajuizar ações desde já, para evitar a prescrição que atingirá o direito de recuperação de somas pagas há cinco anos. Empresas mais conservadoras podem discutir, depositando em juízo. Outras podem iniciar ações declaratórias e continuarem pagando. Se ganharem irão recuperar os valores.

    É sempre uma insurgência justa das empresas contra um ato imoral da União, ou seja, a cobrança de uma verba sem qualquer respaldo legal ou no mínimo ético.