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13/02/2018

  A GUARDA COMPARTILHADA


                                       LEI 13.058/14 DE 23/12/14

                               A lei em questão modifica o atual conceito de guarda de filhos, alterando os artigos 1583, 1584, 1585 e 1634 do código civil.

                               Não obstante no código civil preveja a existência da guarda compartilhada, a lei em comento torna sua aplicação praticamente obrigatória.

                               Evidente que muita polêmica irá gerar sua aplicação até que a jurisprudência venha pacificar o assunto.

                               Na primeira análise, entendemos que o assunto não foi devidamente amadurecido e nem calcado em uma realidade de vida na elaboração desta lei. Entendo que foi editada na contramão do entendimento da intervenção mínima do Estado. A lei prevê taxativamente a intervenção do estatal em um direito nitidamente pessoal.

                               A argumentação central da lei é proteger o interesse do filho, entretanto sua aplicação pode resultar em efeito diverso do pretendido. Em casos de litígio dos pais, não se resolve por “decreto” um apaziguamento. Ao contrário do que se espera, a aplicação obrigatória da guarda compartilhada pode gerar uma plataforma fértil para uma alienação parental. Ao estabelecer uma paridade de tempo de permanência do filho com o pai e com a mãe pode, muitas vezes, criar uma oportunidade de um dos genitores “fazer a cabeça” do filho contra o outro.

                               Pode muito b em confundir-se a guarda compartilhada com a alternada, levando até mesmo a perda de referência do filho quanto à residência. Pode levá-lo a imaginar que tem duas casas, dois esquemas de vida, duas disciplinas educativas, etc.

                               Divide-se o tempo de permanência com os pais quase que matematicamente, considerando-se mais a quantidade em detrimento da qualidade.

                               Analisando-se detidamente a lei, chega-se à conclusão que na verdade não é o interesse do filho que é seu pano de fundo, mas a condição de cada pai exercer o pátrio poder familiar, ou seja, desde que nenhum dos genitores não tenham impedimento para o exercício do poder familiar, decreta-se a guarda compartilhada.

                               Vamos ater-nos a um exemplo apenas: a situação escolar do filho. Um dos pais pretende matriculá-lo em uma determinada escola, devido, por exemplo, à orientação religiosa do educandário, enquanto que o outro genitor se opõe ao fato, preferindo outra escola. Cria-se o conflito e impasse que a guarda compartilhada não resolve. Leva-se então, o caso ao judiciário para analisar talvez até mesmo sendo necessário submeter-se o caso a uma equipe multidisciplinar. Depois, por picuinha ou não, um dos genitores quer matricular o filho em uma determinada modalidade esportiva e o outro não aprova. Novamente vai o caso à justiça e assim indefinidamente até que o judiciário possa entender que a guarda unilateral seja o que melhor atende ao interesse desse filho, ficando o genitor que não a detém com a faculdade de fiscalizar sua aplicação, ou seja, praticamente retorna ao que era a regulamentação anterior.

                               É bem verdade que o juiz não é obrigado a impô-la podendo exercer seu poder discricionário, recorrendo-se a estudos sociais de uma equipe até mesmo multidisciplinar, mas a orientação primeva da lei é sua aplicação automática.

                               Entretanto a experiência mostrará que ao decidir de forma diferente, não aplicando a guarda compartilhada, os recursos contra a decisão serão uma constante.

                               Na prática, muitos serão os problemas advindos desta lei.

                               Está previsto em seu art. 2º, § 3º que a cidade para a residência dos filhos será a que melhor atender ao seu interesse e no inciso V do art. 1634 fica expresso que a mudança de residência para outro município depende de autorização do outro genitor.

                               Ora, se um dos pais casa-se de novo com alguém que mora em outro município e para lá tem que se mudar, ou até mesmo é transferido de emprego para outra localidade, evidente que o filho para lá se mudando terá um tempo de adaptação, o que ocorreria também se os pais ainda estivessem juntos. Terá que construir novas amizades, adaptar-se à nova escola e a todo um ambiente novo de vida. Para que o judiciário avalie qual cidade atende melhor o interesse do filho necessitaria de avaliar após um tempo de adaptação, mas como é necessária a concordância do outro genitor para a mudança do filho, qual seria a solução? Outra vez o Estado interferindo na vida pessoal. Ou impediria que um dos pais fixasse uma nova residência ou obrigava um deles a autorizar a mudança do filho por um período de avaliação, mesmo que a mudança tivesse o ânimo de permanente.

                               Esses são apenas alguns aspectos analisados, sem querer, evidentemente, esgotar o assunto. Muita dificuldade virá até que a doutrina e a jurisprudência venham disciplinar melhor essa alteração legislativa que veio, no meu modesto entender, data venia, fazer uma “emenda pior do que o soneto”.