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11/02/2018

JURISPRUDÊNCIA CRIA UM TERCEIRO TIPO DE DANO NÃO PREVISTO NA CONSTITUIÇÃO – O DANO ESTÉTICO

                    A Constituição Brasileira institui, ao tratar dos direitos e garantias fundamentais, no seu artigo 5º, incisos V e X os tipos dos danos indenizáveis. Assim estão redigidos:

“ “V- É assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem”;

“X- São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.

                    Da leitura desses dispositivos constitucionais, conclui-se que é direito de todos a reparação por dano material e moral quanto ofendido em sua dignidade. O dano material, quando o dano ocorrer no patrimônio econômico/financeiro, ou seja, no campo de prejuízo material; o Moral quando o dano ocorrer no âmbito do patrimônio moral, ou seja, extrapatrimonial, ou ainda, quando atingir o direito da personalidade da pessoa.

                    A CR/88, ao proteger a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade está protegendo o direito da personalidade, porque inatas, intransferíveis e imprescritíveis, ditos direitos dão origem a todos os outros direitos públicos subjetivos (SANTOS, Antonio Jeová, Dano Moral Indenizável, Lejus, SP; 1999; pg. 28/29).

                    O Homem, além do patrimônio econômico ou material, possui também o patrimônio moral e este patrimônio também é protegido, agora constitucionalmente, pois a CR/88 tem como um de sues princípios fundamentais a dignidade da pessoa humana, como constante em seu artigo1º, quando estabelece como fundamento do Estado Democrático de Direito a DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, em seu inciso III.

                    Assim, a ofensa a qualquer atributo da personalidade e dignidade humana é passível de reparação como Dano Moral.

                    Aqui, com esse artigo, não se tem como objetivo conceituar o dano moral, discutir as teorias para sua conceituação, mas apenas demonstrar que a jurisprudência, como fonte de direito, criou outro tipo de Dano que não está previsto na Constituição.

                    Embora não nos atemos aqui à definição de Dano Moral, não podemos deixar de dizer o que caracteriza o Dano Moral, que é a conseqüência de algum ato que provoque o menoscabo, o prejuízo, não material, mas a qualquer direito inerente à pessoa, como a vida, a integridade física, a liberdade, a honra, a vida privada e a vida de relação.

                    Quando se analisa o dano em relação à integridade física, ai se enquadra o prejuízo estético, portanto o dano estético seria uma espécie do Dano Moral, integra o Dano Moral, pela ofensa à integridade física, entretanto, a jurisprudência já tem entendido que o Dano Estético não está contido no Dano Moral, mas constitui-se em um dano autônomo, sendo possível uma indenização por dano Moral e por dano estético.

                    Não há dúvida que o dano estético pode gerar conseqüências tanto no campo moral como no patrimonial. O primeiro pela deformação, enfeiamento da pessoa, e o segundo por ressarcimento das despesas geradas pela reparação do dano, como intervenções cirúrgicas e outras.

                    O entendimento do STJ é de que o Dano Estético figura como autônomo, desvinculado, portanto, do Dano Moral, já tendo sumulado o assunto pela súmula 387 onde “É lícita a cumulação das indenizações de dano estético e moral”.

                    Com esta súmula, o STJ criou um “tertium genus” não previsto na CR/88, conforme já referido acima.

                    Data maxima venia” ,  esse entendimento do STJ abre caminho para se criarem diversos outros tipos de dano, como, por exemplo, à vida de relação, à perda de tranqüilidade familiar, à perda de chance, pela lesão psicológica e uma infinidade de outras, ao invés de considerar todos esses em aspectos do Dano moral, sem serem aqueles cumulados com estes. Entendo que uma deformidade estética deve servir para dosar o valor da indenização pelo dano moral sofrido, principalmente considerando-se a gravidade da deformação, se temporária ou permanente e também considerando a pessoa que sofreu o dano, como por exemplo, se perde um dedo ou uma das mãos uma pessoa que tem atividade de pianista.

                    Em minha modestíssima opinião, essa cumulação de dano estético com dano moral corresponde a um “bis in idem”.

                    Esta sumula veio contradizer o entendimento a que chegaram os juízes que estiveram reunidos no IX Encontro dos Tribunais de Alçada do Brasil, em agosto de 1997 quando por unanimidade concluíram que “o dano moral e o dano estético não se cumulam, porque o dano estético importa em dano material ou está compreendido no dano moral”.

                    Enfim, essa divisão já se encontra pacificada, foi criado mais um tipo de dano em nosso direito.