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15/01/2018

A irregularidade da cobrança de ICMS nas contas de energia elétrica

 

A Lei Kandir (87/1996), que dispõe sobre quais operações e prestações de serviços o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços deverá incidir, não prevê a incidência de ICMS sobre uso de sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica, caracterizando a irregularidade na cobrança de imposto ICMS sobre essas tarifas.

 

O fato gerador do ICMS, nos casos de energia elétrica, acontece no momento em que ela é efetivamente consumida pelo contribuinte. A TUST e a TUSD são tarifas cobradas sobre o uso do sistema de transmissão e distribuição da energia elétrica até a residência do consumidor, sendo portanto, operações anteriores à consumação de energia.

 

A transmissão e distribuição representam meios necessários à prestação desse serviço público, de forma que não caracterizam fato gerador do ICMS, não podendo ser incluídas em sua base de cálculo.

 

A comercialização da energia ocorre entre o produtor e o consumidor, enquanto a transmissão e a distribuição são apenas atividades-meio, que tem como objetivo viabilizar o fornecimento da energia elétrica pelos geradores aos consumidores finais (atividade-fim). Portanto, transmissão e distribuição de energia não se confundem com (não são) “circulação de mercadoria”.

 

Assim considerando os valores que compõem a fatura de energia elétrica, é possível identificar a transmissão, a distribuição, a energia, em si, os encargos setoriais, bandeiras (verde, vermelha e amarela) além de PIS, COFINS e taxa de iluminação pública.

 

É certo que, da maneira que vem sendo feito hoje - a soma da transmissão, distribuição e encargos setoriais ao valor da energia, para compor, todos juntos, a base de cálculo do ICMS - é considerado um erro, onde, por meio de decisões do STJ e TJs, que determinam a correção do cálculo, incidindo somente sobre a energia, e assim é o pensamento do ilustre Ministro da 2ª Turma, Herman Benjamin:

“O STJ possui entendimento consolidado de que a Tusd não integra a base de cálculo de ICMS sobre o consumo de energia elétrica, uma vez que o fato gerador ocorre apenas no momento em que a energia sai do estabelecimento fornecedor e é efetivamente consumida. Assim, a tarifa cobrada na fase anterior do sistema de distribuição não compõe o valor da operação de saída de mercadoria entregue ao consumidor, afirmou.”

Com base nessa ilegalidade, muitos consumidores têm ingressado no judiciário e conseguido decisões favoráveis, contestando essa cobrança indevida. Em outras palavras, é pedido que a justiça declare a ilegalidade na base de cálculo do ICMS, promova seu reajuste e a devolução dos últimos cincos anos (além do tempo que durar a ação), contados do ajuizamento da demanda.

Assim, ao passo que se consegue a correção deste cálculo, o consumidor pode ter uma redução em sua conta de energia, que varia de 18 a 30%, devendo tal assertiva ser demonstrada mediante trabalho contábil nas 60 últimas contas, por meio de nossa equipe tributária, realizamos e promovemos o suporte necessário, para embasar a tese já pacificada pelos tribunais superiores.