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15/01/2018

Inconstitucionalidade da inclusão ICMS da base do PIS e da COFINS - acórdão do RE 574.706 e o direito do contribuinte.

 

 

A tese firmada em repercussão geral, foi publicado nesta segunda 02/10/2017 - "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins".(http://stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28RE%24%2ESCLA%2E+E+574706%2ENUME%2E%29+OU+%28RE%2EACMS%2E+ADJ2+574706%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/cshbevm)

O Supremo Tribunal Federal decidiu, que o ICMS, por não compor faturamento ou receita bruta das empresas, deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins. Desta forma, o valor recebido como ICMS repassado ao consumidor não pode ser considerado faturamento e, por isso, o PIS e a Cofins devem incidir apenas sobre o valor efetivamente faturado pela empresa com a venda de seus produtos e mercadorias.

Nas palavras do Min. Celso de Mello: “Se a lei pudesse chamar de faturamento o que faturamento não é, e a toda evidência empresas não faturam ICMS, cairia por terra o rígido esquema de proteção ao contribuinte traçado pela Constituição”. Ele lembrou que as duas contribuições só podem incidir sobre o faturamento, que é o somatório dos valores das operações realizadas pela empresa.

Como se sabe o Imposto sobre Operações Relativas a Circulação de Mercadorias e sobre a prestação de Serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS), é tributo constitucional plurinuclear de competência estadual. Seu fato gerador, é a circulação da mercadoria – ou seja, a mudança de propriedade de coisa adquirida, para revenda. Por expressa disposição constitucional a base da cálculos do ICMS é o valor da operação relativa à circulação de mercadorias (art. 155, II da Constituição Federal). Com isto, não resta dúvidas que o valor recolhido a título de ICMS não pode integrar a base de cálculos tributária.

Amparado por este julgado, excluídas a valoração do ICMS no tributo de contribuição social, o contribuinte, via de regra, adimplente, que quitou suas obrigações baseadas em um cálculo errôneo do Fisco Federal, faz jus ao direito do requerimento pela repetição de indébito, dos últimos 05 (cinco) exercícios.

Com base nos artigos 165 e 168 do Código Tributário Nacional, revela-se que o pleito formulado para restituição está devidamente amparado pela sistemática tributária. Ou ainda, pode se usar da compensação conforme o artigo 74 da Lei 9430/96 (Dispõe sobre a legislação tributária federal, as contribuições para a seguridade social, o processo administrativo de consulta e dá outras providências).

Assim, o Contribuinte pode pleitear ao Poder Público, que retifique a base de cálculo e, por conseguinte, permita a obtenção do ressarcimento dos valores indevidamente pagos ou que realize a compensação tributária, e desta forma, munido da jurisprudência e da legislação vigente, deve ter seu writ deferido.