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09/01/2018

Há alguns dias, quando se estava diante de um crime de roubo majorado pelo emprego de arma de fogo (seja esta de uso permitido ou restrito), não se discutia muito qual seria o crime praticado pelo agente.

A questão estava sedimentada. Tratava-se, tão somente, do crime tipificado no artigo 157, §2º, inciso I, do Código Penal.

Contudo, a partir da publicação da Lei 13.497/2017, a qual incluiu, no rol dos crimes hediondos, a posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, surgiram grandes discussões sobre o tema, em especial no que diz respeito à tipicidade penal daquele indivíduo que, valendo-se do emprego de uma arma de fogo de uso restrito, pratica o crime de roubo.

Exemplificando: Imaginemos que um indivíduo, portando uma pistola calibre .40 (arma de fogo de uso restrito), resolva praticar o crime de roubo contra determinada pessoa.

Pois bem. Neste caso, a partir da publicação da Lei nº 13.497/2017, qual seria o crime praticado pelo indivíduo?

Doutrinadores de prestígio, como os Professores Rogério Sanches[1], Henrique Hoffmann e Eduardo Fontes[2] veem se inclinando para uma corrente que estabelece que, neste caso, a tipicidade penal seria a seguinte: roubo simples em concurso material com o crime de porte de arma de uso restrito (artigo 157, caput, do Código Penal, c/c artigo 16, da Lei 10.826/2003, c/c artigo 69, do Código Penal).

Para estes autores, o fundamento é o de que não se poderia mais aplicar o princípio da consunção, pois não seria adequado que um crime comum (não hediondo) absorva um crime hediondo.

Contudo, com o devido respeito que tenho a estes grandes nomes do Direito Penal, discordo do fundamento por eles apresentados, pelos seguintes motivos:

Primeiro: O Código Penal adotou a Teoria Finalista da Ação, desenvolvida por Hans Welzel, a qual, de forma bastante resumida, estabelece que a conduta é o comportamento humano, voluntário e consciente, dirigido a uma finalidade. Ou seja, leva-se em consideração a finalidade do agente.

No exemplo apresentado, se a finalidade do agente era praticar o crime de roubo, independentemente da forma utilizada, a tipicidade penal não poderia ser outra que não seja o crime de roubo. No caso em tela, crime de roubo majorado pelo emprego de arma de fogo (artigo 157, §2º, inciso I, do Código Penal).

Segundo: O simples fato do porte de arma de fogo de uso restrito ter se tornado hediondo e, consequentemente, ensejar uma reprimenda penal mais rigorosa (livramento condicional, progressão de regime, possibilidade de prisão temporária por 30 dias  etc,), não é suficiente para a não aplicação do princípio da consunção/absorção.

Nesse sentido, valendo-se se situação parecida, faz-se necessário analisar os ditames da súmula 17, do Superior Tribunal de Justiça, o qual assim dispõe: “Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido”.
 
No caso da súmula supracitada, é certo que os crimes de falso e o de estelionato são crimes comuns (não hediondos). Todavia, não se pode esquecer que as penas impostas aos aludidos delitos são diversas, de modo que o primeiro possui pena superior do que a do segundo.
 
Assim, quando o indivíduo falsifica um documento (crime com pena mais grave) para praticar do delito de estelionato (pena menos grave), responderá somente por este último, desde que o false se exaure no estelionato.
 
Portanto, de acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, S.M.J., não importa a gravidade dos crimes imputados, devendo-se observar, sobretudo, a finalidade da ação (Teoria Finalista), de modo a ser perfeitamente possível a aplicação do princípio da consunção/absorção.
 
Vale registrar, por fim, que se o agente, mesmo após a prática do crime de roubo, consumado ou tentado, continua portando arma de fogo de uso restrito, poderá ser processado pelos crimes de roubo simples e porte de arma de fogo, em concurso material, posto que, neste caso, o porte não se exauriu no roubo.
 
É certo que, na prática, esta análise será de difícil constatação, posto que o agente, após praticar o delito de roubo, inevitavelmente sairá do local do crime portando a referida arma de fogo. É claro que posicionamentos mais severos dirão que o simples fato de sair do local do crime portando a arma de fogo já demonstraria que o porte não se exauriu no roubo, enquanto que posicionamentos mais brandos ou garantistas dirão que, neste caso, trata-se de “pós fato impunível”.
 

Seja como for, diante de tais considerações, em nosso entender, o agente que, valendo-se do emprego de arma de fogo de uso restrito, com a finalidade de praticar o crime de roubo, deveria continuar a ser processado, tão somente, pelo crime de roubo majorado pelo emprego de arma de fogo, salvo se o porte não se exaurir no roubo, o que, deverá ser analisado no caso concreto.



[1] http://meusitejuridico.com.br/2017/10/28/lei-13-49717-torna-hediondo-o-crime-de-posse-ou-porte-de-arma-de-fogo-de-uso-restrito/

[2] https://www.conjur.com.br/2017-out-30/opiniao-figura-equiparada-porte-arma-uso-restrito-nao-hedionda