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03/10/2017

Com a entrada em vigor da Lei 9.718 em novembro de 1998, a base de cálculo do PIS e da COFINS foi alargada, passando a compor-se da totalidade das receitas auferidas pelas pessoas jurídicas, inclusive os valores referentes ao ICMS.

Essa alteração legislativa gerou uma discussão doutrinária e jurisprudencial sobre a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das citadas contribuições. Isso porque o ICMS, por ser um tributo estadual, não é uma receita do contribuinte e sim uma receita do Erário Estadual, a qual é recebida pelo contribuinte e repassada ao Fisco. Dessa forma, as empresas estariam tendo que pagar tributo, indevidamente, por uma receita auferida pelo Poder Público.
 
Em razão dessa divergência, diversas empresas que efetuaram o recolhimento de PIS e COFINS com base na totalidade de suas receitas, incluídos os valores referentes ao ICMS, ingressaram no Judiciário buscando a declaração de que este imposto não pode compor a base de cálculo dessas contribuições, bem como pleiteando a restituição e/ou compensação de valores.

A discussão chegou ao STF no final de 1998, por meio do Recurso Extraordinário 240.785, no qual a interpretação favorável aos contribuintes vinha prevalecendo por maioria de 6 votos a 1. Temendo perder a ação, o Governo ajuizou a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº. 18, a fim de suspender o julgamento do Recurso Extraordinário e tentar reverter a situação da votação deste recurso por meio de uma nova votação na ADC. Através dessa ação, o Governo pretende que seja declarada a constitucionalidade dos valores do ICMS comporem a base de cálculo do PIS e da COFINS.

Os Ministros do STF assinalaram que pretendem julgar a ADC ainda em outubro de 2010, considerando que no dia 15 desse mês vencerá a última prorrogação da liminar que suspendia o julgamento do feito, deferida em abril deste ano. No entanto, a data do julgamento ainda não foi definida e a decisão poderá vir a ser adiada novamente por algum pedido de vista.

Caso o STF efetivamente julgue a causa mantendo o entendimento em favor dos contribuintes, ou seja, que o ICMS não pode compor a base de cálculo das contribuições, o prejuízo para os cofres públicos, através da compensação dos valores indevidamente pagos nos últimos 5 anos,  poderia chegar a R$ 60 bilhões. Por esse motivo, o Governo, como em casos anteriores, tem apontado aos ministros do STF a necessidade de se levar em consideração o impacto que uma decisão favorável aos contribuintes poderia ter nas contas públicas.

Nesse esteio, é provável que o Tribunal decida modular os efeitos de uma eventual decisão favorável aos contribuintes, ou seja, restringir o seu alcance. Assim, o STF poderá decidir que somente aqueles que ingressaram no Judiciário para questionar o assunto e pleitear valores até a data do julgamento da ADC poderão restituir e/ou compensar o que já foi pago nos últimos 5 anos.

Desse modo, diante da possibilidade de restrição dos efeitos da sentença, colocamo-nos à disposição de nossos Clientes para prestar maiores esclarecimentos sobre o assunto, inclusive no que tange à possibilidade de ingressar no Judiciário a fim de obter restituição e/ou compensação dos valores indevidamente pagos nos últimos 5 anos. No entanto, frisamos que eventuais ajuizamentos devem ser efetivados o mais breve possível.

A exclusão do valor do ICMS decorre do fato de que o mesmo não integra o conceito de faturamento. O ICMS não pode ser considerado receita da empresa, vez que representa receita de Ente Público.

O destaque do valor do ICMS não configura faturamento, pois ninguém fatura o imposto, muito menos o comercializa. O registro do valor do imposto tem por fim atender obrigações de ordem contábeis e fiscais. Por óbvio então que o valor do ICMS destacado na nota fiscal não pode ser incluído na base de cálculo do Pis e da Cofins.

Embora a questão não tenha sido definitivamente julgada, entendemos que, para os que ainda não o fizeram, deverá ser proposta ação para declarar o direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do Pis e da Cofins, bem como a restituição dos valores recolhidos nos últimos cinco anos.

 

A questão da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS foi reconhecida como de “repercussão geral” no Supremo Tribunal Federal, e atualmente encontra-se pendente de julgamento na Corte. O panorama do julgamento é favorável aos contribuintes: seis dos onze ministros da Suprema Corte já se manifestaram a favor da exclusão, ou seja, já se pronunciaram pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. O julgamento foi paralisado por um pedido de vista do Ministro Gilmar Mendes, que ainda não proferiu seu voto. Estima-se que, caso a tese dos contribuintes saia vitoriosa, o impacto nos cofres públicos será de aproximadamente 15 bilhões de reais.

O mesmo raciocínio será aplicado à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, para o caso de empresas prestadoras de serviços. Especificamente sobre a inclusão do ISS, há recente decisão  proferida pelo Tribunal Regional da 3ª Região em São Paulo, reconhecendo o direito de uma grande empresa prestadora de serviço de manutenção de elevadores em excluir do valor do imposto municipal da base de cálculo do PIS e da COFINS.

É importante observar que em julgamentos anteriores que envolviam discussões tributárias de grande impacto econômico para os cofres do governo, o Supremo Tribunal Federal tem adotado a chamada “modulação dos efeitos da decisão”, ou seja, ao reconhecer a inconstitucionalidade de determinado tributo, em função da considerável diminuição de arrecadação para o país, os ministros determinam que somente os contribuintes que ingressaram com ação judicial até o momento da decisão que reconheceu a inconstitucionalidade, tem direito à restituição ou compensação do valor pago indevidamente ao fisco. Os contribuintes que não ingressaram com demandas judiciais discutindo a cobrança não terão direito a pedir restituição ou compensação.

Em função desses precedentes, e tendo em vista o panorama favorável aos contribuintes no STF sobre a discussão, recomendamos que as empresas estudem a possibilidade de ingressarem com as respectivas medidas judiciais, visando garantir seu direito à restituição do que foi pago indevidamente, no caso de julgamento definitivo em favor dos contribuintes.